国家何以遁入私法？——由国库理论说开去
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作为重要的民事活动参与者，国家在参与民事活动中的法律地位并不明确。国家到底是什么，是否是一个法人？如果是，是私法人还是公法人？对此，北京师范大学法学院袁治杰副教授在《民法典制定中的国家与国库问题研究》一文中，借助国库理论，探讨国家和国库在私法中的法律地位问题。
国家作为一个主权者，具有至高无上的地位，而当国家参与民事活动时，涉及的主要是财产法律关系。这其中的国家到底具有怎样的法律地位，国内还只有一些很模糊的认识。要处理好国家在从事民事行为时的身份问题，必须重视国库理论。
近现代国库理论的提出与发展
国库主要是指国家以私法主体身份行事之时的面相。从18世纪起，国库理论经历了提出、发展并逐渐成熟的过程。德国行政法学家奥托·迈耶对近现代国库理论做出过最为著名的阐述。
（一）近现代国库理论的起点
在警察国家体制之下，君主的权力不受限制，构成了国库理论存在的起点。中世纪末期，君主反复主张紧急状态法使得君主权越来越强大，最终形成了警察国家，具有“朕即国家”的特征。
在这种背景下，臣民的权利毫无保障。由于彼时的法律只有私法，当国家参与经济生活时，臣民的权利保障只可能通过私法救济实现。迈耶国库理论的初衷，正是为了给臣民提供当时的法律所不能够提供的救济。
（二）近现代国库理论的核心
警察国家行为的不受约束性是国库理论萌发的沃土。为了保障臣民的权利，迈耶国库理论致力于使本来不受到任何限制的国家权力，因“遁入私法”而受到私法的拘束。换言之，当国家参与经济生活时，国家就成了国库，一个法人。法人作为一个私法上的概念，在此处被转用到了国家身上。
国家遁入私法意味着同一个国家产生了两个法人: 一个是国库，代表着国家作为营业组织体的身份，是私法上的法人；另一个则是本来意义上的国家，代表国家组织体，是公法上的法人。基于私法上的权利，受到国库侵犯的臣民可以向其请求赔偿，臣民权利得到一定保障。
不过，遁入私法并不意味着迈耶承认双重法人属性，他认为国库并不是一个与国家相对立的独立的法人。名义上是两个法人，但指称的却是同一个主体。在这种构造之下，使得国家披上私法人的外衣，受到私法的拘束。
（三）近现代国库理论的没落
19世纪以来，随着法治国原则确立，所有国家行为都要受到法律拘束，迈耶意义上的国库理论也就没有了存在的意义。但是，“国库”的概念保留下来，国家在从事私法行为之时即是国库。国库概念的存在意义并不因为迈耶理论的没落而被抛弃。
当代国库理论的现状
在法治国时代，国家以更多样的方式参与经济生活，从事私法行为，也就是国库行政遁入私法。但国库行政的私法化也带来一些问题，促使修正国库理论的出现。
（一）国库行政遁入私法
现代的国库，主要在三个领域从事私法上的行为：其一是最常见的国家参与经济生活，比如国有企业；其二是所谓的国库辅助行为，比如为履行公共职能而购买物品和服务；其三是以私法形式履行公法任务的行为。国库虽遁入私法，但它与国家是同一个主体，只不过在从事私法行为时，国库以私法上的主体身份出现。这使得现代国家可以选择以私法身份或者以公法身份行事。实际上，遁入私法强调的即是行政的私法化。
随着社会愈来愈复杂，国库行政的私法化带来一些问题。如果行政机关通过委托私法主体，或者径直以私法的组织形式来履行行政职能，就会规避了行政法上“法律保留原则”和“行政拘束原则”的约束。对于法治国家而言，行政行为进行如此的改头换面，由公入私，是难以被接受的。这就引发对国库行政遁入私法行为的批评。
（二）修正的国库理论
为了回应对国库行政遁入私法的质疑，学术界从宪法和民法两个方面提出，当国家遁入私法时，仍要受到公法的规制，并且不享有私法自治的权利。
1、民法上的应对: 修正的私法所有权理论
为了解决国家作为私法所有权人的问题，修正的私法所有权理论应运而生。当国家被视为私法主体时，仍要受到公法的规制，这弥补了国库遁入私法、规避公法约束的缺陷。
国家获得物之所有权时，国家是所有权人，该物成为公物。在此，需借助德国法上的公物理论适用双重结构：一方面，公物也是物，适用私法上所有权的所有规范；另一方面，又因为是公物，因“公物设定”这一行政行为而导致它应当受到公法上的限制。换言之，修正的私法所有权理论是将公物上的公共属性附着在私法所有权之上，并使该私法所有权受到公法的限制。
2、宪法上的应对：国家不享有私法自治
遁入私法所带来的一个更为基本的问题就是，公法所确立的基本权的拘束是否适用于作为私法主体的国家？反过来讲，国库是否能够私法自治？
一方面，国家的实质职能就是保护人格尊严，为完成这一任务需要通过法律加以具体化。国家的国家性恰恰建立在法律之上，这需要国家完全地、彻底地受到法律的拘束。
另一方面，遁入私法带来私法自治，意味着行动自由、不受法律的严格拘束。一旦私法自治为国家所享有，那么国家会独立于赋予其国家职能的人民而存在，这样必然会打破国家行为的法律拘束性。
正是基于这样的一种内在的紧张关系，应当认定国家不因其国库面相而享有私法自治。
我国民法典立法进行得如火如荼，如何摆放国家在民法典中的位置是一个现实问题。国库作为国家的私法面相，其背后的理论发展对解决国家在私法中的身份问题大有裨益。当代国库理论强调，当国家以国库的面相出现时，国库的私法行为应当受到私法的拘束，并且不享有私法自治。这对我国民法典规定国家的法人地位，明确国库的身份有很强的借鉴意义。
参考文献：袁治杰：《民法典制定中的国家与国库问题研究》，载《中国法学》2017年第3期。
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实习编辑：杨怿瑽
责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今